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Vorbehalt einer Schlusszahlung im Bauvertrag

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OLG Naumburg, Urteil vom 22.11.2007 - 2 U 105/07

1. Der rechtzeitig erklärte Vorbehalt des Auftragnehmers gegen die Schlusszahlung des Auftraggebers wird nur dann gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 VOB/B hinfällig, wenn der Vorbehalt nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen, beginnend am Tag nach Ablauf der 24-Werktagesfrist für die Erklärung des Vorbehaltes, eingehend begründet oder innerhalb dieser Frist eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen eingereicht wird.

2. Das gilt - obwohl erst in § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B 2006 ausdrücklich so geregelt - auch bereits im zeitlichen Geltungsbereich der VOB/B idF der Bekanntmachung vom 12. September 2002 (BAnz. Nr. 202a).

Aus dem Urteil:

Gründe:

I.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Herausgabe der Urkunde über eine Zahlungsbürgschaft der Kreissparkasse W. in Höhe von 63.500 € (GA I 17) zu dem Bauvertrag der Parteien vom 16. März 2004 zum Bauvorhaben R. in Sch. in Anspruch genommen. Nach Ziffer 6.2 dieses Bauvertrages war die Klägerin zur Stellung dieser Zahlungsbürgschaft über 10 % der Bruttoauftragssumme verpflichtet, während der Beklagten die Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft in gleicher Höhe oblag. Die Klägerin hat nach Abnahme der Werkleistung am 24. März 2005 mit Schreiben vom 26. Juli 2005 die Bürgschaftsurkunde der Beklagten zurückgesandt und Herausgabe ihrer Zahlungsbürgschaft verlangt, jedoch erfolglos.

Die Beklagte hat Widerklage auf Zahlung von 16.910,36 € restlichen Werklohnes erhoben, von dem 2.374,36 € auf den Restbetrag nach ihrer Schlussrechnung vom 11. April 2005 (GA I 13-14) und 14.536 € auf Zusatzleistungen für den Einbau von Lamellenlüftern entfielen. Über die Vergütung für diese Zusatzleistungen hat die Beklagte erstmals mit Schreiben vom 15. Juli 2005 (GA I 91-92), dessen Zugang von der Klägerin allerdings bestritten wird, sowie mit weiterem Rechnungsschreiben vom 19. Juli 2005 (GA I 93) abgerechnet.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die herausverlangte Bürgschaft beträfe nur die vertragliche Vergütung, die sie beglichen habe, nicht dagegen die Zusatzforderung der Beklagten. Diese sei auch zu Unrecht erhoben, weil der Einbau der Lamellenlüfter zum vertraglichen Bausoll gehört habe und durch den vereinbarten Pauschalpreis abgegolten sei. Deshalb habe sie das Nachtragsangebot der Beklagten zur Lieferung und zum Einbau von Lamellenlüftern gegen Extravergütung vom 5. April 2004 (GA I 58) zunächst mündlich und danach mit Schreiben vom 11. Juni 2004 (GA 68) abgelehnt.

Zudem sei diese Nachforderung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 und 4 VOB/B wegen der vorbehaltlosen Annahme ihrer Schlusszahlung durch die Beklagte ausgeschlossen.

Dem hat die Beklagte entgegnet, sie habe auf das Schreiben der Klägerin vom 24. Mai 2005 (GA I 80-81), mit dem Prüfungsergebnis zur Schlussrechnung und deren eigene Schlussrechnung vom gleichen Tage (GA I 82-89), mit dem Schreiben vom 15. Juni 2005 rechtzeitig widersprochen und diesen Widerspruch mit Schreiben vom 15. Juli 2005 auch rechtzeitig begründet. Eine Präzisierung ihrer Forderung habe sie mit Schreiben vom 19. Juli 2005 (GA I 21) vorgenommen.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Versäumnisurteil vom 13. Dezember 2006 verpflichtet, der Klägerin die herausverlangte Bürgschaftsurkunde herauszugeben; ferner hat es die Widerklage abgewiesen.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 18. Juli 2007 hat das Landgericht sein Versäumnisurteil aufrechterhalten und die Beklagte verurteilt, weitere 465,90 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen. Zur Begründung ist ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Herausgabe der Zahlungsbürgschaft zu, weil offene Werklohnforderungen der Beklagten nicht mehr bestünden. Diese seien schon durch die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung der Klägerin gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ausgeschlossen, weil die Beklagte hiergegen keinen rechtzeitigen Vorbehalt erklärt habe. Der wirksame Vorbehalt der Beklagten vom 15. Juni 2006, der der Klägerin am 17. Juni 2005 zugegangen sei, sei nämlich gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 VOB/B hinfällig geworden, nachdem die Beklagte nicht binnen weiteren 24 Werktagen eine eingehende Begründung ihres Vorbehaltes übersandt habe. Den rechtzeitigen Eingang der Vorbehaltsbegründung vom 15. Juli 2005 am selben, letzten Tage der Begründungsfrist habe die Beklagte nicht belegt; ihr Schreiben vom 19. Juli 2005 sei verspätet gewesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie dessen Abänderung, Abweisung der Klage und Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 16.910,36 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Mai 2005 erstrebt. Sie beanstandet die Fristbestimmung des Landgerichts und meint, die Frist zur Begründung des Vorbehalts habe nicht schon mit dem Tage begonnen, der dem Tag des Eingangs ihres Vorbehaltsschreibens folgte, sondern erst mit dem 25. Tage nach Zugang der Mitteilung über die Schlusszahlung. Deshalb sei ihr Begründungsschreiben vom 19. Juli 2005 rechtzeitig eingegangen.

Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren bisherigen Tatsachen- und Rechtsvortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Tatsachenvortrages der Parteien nimmt der Senat auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die in beiden Rechtszügen zur Akte gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug.


II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht der Klage entsprechend § 371 Satz 1 BGB stattgegeben. Dieses Ergebnis wird durch den Berufungsvortrag nicht in Zweifel gezogen.

1. Unzutreffend sind indes die Erwägungen des Landgerichts zur Bestimmung der Fristen des § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B.

a) Nach Satz 1 dieser Regelung ist ein Vorbehalt gegen die Schlusszahlung innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang der Mitteilung des Auftraggebers über die Schlusszahlung und deren Ausschlusswirkung zu erklären. Für den Streitfall bedeutet das, dass die Beklagte ihren Vorbehalt gegen die Wirkungen der ihr am 24. Mai 2005 zugegangenen Schlusszahlungsmitteilung der Klägerin bis zum Ablauf des 21. Juni 2005 erklären musste. Dieser Obliegenheit ist sie durch Übersendung ihres Schreibens vom 15. Juni 2005, das der Klägerin am 17. Juni 2005 zuging, nachgekommen.

b) Nach Satz 2 dieser Regelung wird der rechtzeitig erklärte Vorbehalt hinfällig, wenn nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen eingereicht oder, wenn das nicht möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet wird. Für den Streitfall heißt das, dass die Beklagte zur Wirkungserhaltung ihres Vorbehaltes eine solche prüfbare Rechnung oder Vorbehaltsbegründung bis zum Ablauf des 19. Juli 2005 bei der Klägerin einreichen musste.

aa) Das Landgericht hat die zweite 24-Werktage-Frist des § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B mit dem auf den Zugang des Vorbehaltsschreibens folgenden Tage beginnen lassen, demgemäß das Schreiben der Beklagten vom 19. Juli 2005 als verspätet angesehen und sich hierbei ausschließlich auf eine Kommentarmeinung bei Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. Rn. 2314 gestützt, die bis auf die Zustimmung von Motzke (in: Beckscher Kommentar zur VOB, 1. Aufl. 2001, Rn. 100) vereinzelt geblieben ist. Diese Auslegung des § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 VOB/B trifft nicht zu.

bb) Die Auslegung des Landgerichts widerspricht schon dem Wortlaut des § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 VOB/B. Dort ist von "weiteren" 24 Werktagen die Rede, was schon für sich bedeutet, dass die zweite 24-Werktage-Frist an die erste anschließt (vgl. Heiermann in: Heiermann/ Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., Teil B, § 16 Rn. 107 mwN.; Weick in: Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., § 16 Rn. 61 mwN.). Hinzu kommt, dass es nicht Sinn der Regelung sein kann, den Auftragnehmer, der frühzeitig seinen Vorbehalt erklärt hat, zu benachteiligen (vgl. Weick, aaO.). Überdies beeinträchtigt die Anknüpfung des zweiten Fristbeginns an den Zugang des Vorbehaltes die Rechtssicherheit. Denn nach der Erfahrung des Senats ist der Zeitpunkt des Zuganges von schriftlichen Erklärungen oft umstritten und mitunter im Prozess nicht nachweisbar; erst recht gilt dies für - zulässige - mündliche Vorbehaltserklärungen, bei denen Beweisschwierigkeiten über ihre Abgabe hinzukommen. Die Rechtssicherheit aller Beteiligten ist deshalb nur dann hinreichend gewahrt, wenn die zweite 24-Werktage-Frist an die erste anknüpft, ohne sich durch eine frühere Vorbehaltserklärung zu verkürzen. In dieser Weise legt der Senat § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 VOB/B aus.

cc) Dementsprechend haben die Verfasser der Neuausgabe der VOB 2006 (vgl. Bekanntmachung vom 4. September 2006, BAnz. Nr. 196 a vom 18. Oktober 2006) § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 VOB/B nunmehr so gefasst, dass die Frist von weiteren 24 Werktagen "am Tag nach Ablauf der in Satz 1 genannten 24 Werktage" beginnt. Damit haben sie offensichtlich keine Änderung gegenüber der bisherigen Bestimmung geregelt, sondern lediglich klargestellt, dass die hier geregelte 24-Werktagsfrist erst nach Ablauf der in Satz 1 geregelten 24-Werktagsfrist beginnt (vgl. Zanner in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, 3. Aufl. 2007, Teil B, § 16 Rn. 121).

dd) Deshalb scheitert die Widerklageforderung nicht an der von der Klägerin erhobenen Einrede der vorbehaltlosen Schlusszahlung.

2. Das verhilft der Beklagten indes nicht zum Erfolg ihrer Berufung. Denn der Herausgabeanspruch der Klägerin hinsichtlich ihrer Zahlungsbürgschaft wird nicht durch noch offene - verbürgte - Werklohnansprüche der Beklagten gehindert. Der Beklagten stehen nämlich keine Werklohnansprüche gegen die Klägerin mehr zu, weil ihre Restforderung aus dem Bauvertrag über 2.374,36 € von der Klägerin beglichen ist und ihre Entgeltforderung für zusätzliche Leistungen über 14.536 € durch den entrichteten Pauschalpreis abgegolten ist.

a) Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Leistung ihrer restlichen Vergütung gemäß ihrer Schlussrechnung vom 11. April 2005 in Höhe von 2.374,36 € mehr, weil die Klägerin diese Forderung durch ihre Zahlung vom 10. Juni 2006 über 2.609,59 € erfüllt hat, § 362 Abs. 1 BGB. Das hat die Klägerin durch Vorlage des Kontenausdruckes hinsichtlich ihres Kontos bei der Deutsche Bank AG vom 10. Juni 2005 (GA I 67) belegt, ohne dass die Beklagte hierauf noch substantiell entgegnet hat.

b) Die Beklagte hat auch keinen Anspruch auf gesonderte Vergütung ihrer Leistungen zur Lieferung und Montage von Lamellenlüftern in Höhe von 14.536 €, weil diese Leistungen nach § 2 Nr. 1 VOB/B mit dem vereinbarten Pauschalpreis abgegolten sind.

aa) Anspruch auf Vergütung zusätzlicher Leistungen hat im Geltungsbereich der VOB nur derjenige Werkunternehmer, dem eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung abgefordert wird und der seinen besonderen Vergütungsanspruch dem Auftraggeber vor Ausführung der Leistung angekündigt hat, § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B. Das gilt nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B auch für den hier zwischen den Parteien geschlossenen Pauschalpreisvertrag. Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B liegt bei der Beklagten, die für zusätzliche Leistungen ein gesondertes Entgelt fordert.

bb) Die Lieferung und Montage der Lamellenlüfter gehörten zu den Leistungen, die nach § 2 Nr. 1 VOB/B durch den vereinbarten Pauschalpreis abgegolten sind. Von dieser Bestimmung werden alle Leistungen erfasst, die nach der Leistungsbeschreibung, den Besonderen Vertragsbedingungen, den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen, den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen und der gewerblichen Verkehrssitte zur vertraglichen Leistung gehören.

cc) Die Lieferung und Montage der Lamellenlüfter waren nämlich unter Ziffer 4.07.02 des dem Angebot und dem Werkvertrag zugrunde liegenden Leistungsverzeichnisses (GA I 123) vorgesehen. Dort heißt es unter der Überschrift "Fassade":

"Selbsttragende und wärmegedämmte Pfosten-Riegel-Konstruktion für eingeschossige Fassaden, entsprechend der Ansichtszeichnungen mit elektrisch betätigten (Lamellenantrieb) und 90 öffnenden Glaslamellen als Lüftungsschwingdrehflügel (z. B. H. -Lamellen-fenster), Drehpunkt in mittlerer horizontaler Fensterachse."

Diese speziellere Leistungsbestimmung geht der nach dem Aufbau des Leistungsverzeichnisses allgemeineren Regelung auf Seite 8 dieser Leistungsbeschreibung (GA I 69) vor, in der nur von "Verglasungen mit Lüftungsflügel" die Rede ist.

dd) Die Bewertung, dass mit dieser Leistungsbeschreibung Lamellenlüfter - wie sie die Beklagte mit der Zeichnung in ihren Anlagen B 13 und B 14 (GA I 105, 106) als Gegenstand der von ihr erbrachten Leistungen dargestellt hat - und nicht nur Lüftungsflügel - wie die Beklagte mit der Anlage B 12 (GA I 104) verdeutlicht hat - gemeint sind, erfordert keinen externen Sachverstand. Denn ruft man im Internet unter "... " das Produktsortiment für die in der Leistungsbeschreibung ausdrücklich genannten "H. -Lamellenfenster" auf, so erscheinen dort stets solche Lamellenlüftungselemente, die den von der Beklagten zur Verdeutlichung der von ihr eingebauten "Lamellenlüfter" eingereichten Anlagen B 13 und B 14 gleichen.

ee) Für die Zugehörigkeit dieser Leistungen zu den nach § 2 Nr. 1 VOB/B zu erbringenden Leistungen spricht auch das Verhalten der Beklagten selbst. Denn einerseits hat die Beklagte die Lamellenlüfter eingebaut, obwohl die Klägerin ihr auf das Angebot vom 5. April 2004 keinen Zusatzauftrag erteilt hat (vgl. auch Schreiben der Beklagten vom 14. Juni 2004, GA II 38). Andererseits hat die Beklagte diese Leistungen nicht in ihre Schlussrechnung vom 11. April 2005 als zusätzlich zu vergütende Leistung aufgenommen. Erstmals in den Schreiben vom 15. Juli und 19. Juli 2005, zu denen die Beklagte überhaupt nur wegen der Rechnungskorrektur der Klägerin vom 24. Mai 2005 Anlass und Gelegenheit hatte, erscheint unter der Bezeichnung "NT-Leistung-Lamellenlüfter" eine Rechnungsposition von 14.536 €.

3. Danach kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Klägerin Mängelgewährleistungsansprüche gegen die Beklagte wegen Maßabweichungen der Z-Profile und der Trapezbleche im Anschlussbereich der Dachdeckung der Produktionshalle zu den Stahl-Attika-Wänden des Sozialanbaues sowie wegen der Undichtigkeit der Außentüren hat. Denn hieraus macht sie keine gesonderten Ansprüche geltend, sondern leitet nur Einwände gegen die Widerklageforderung der Beklagten ab.

4. Der vom Landgericht der Klägerin weiter zuerkannte Anspruch auf Schadensersatz für vorgerichtliche Anwaltskosten steht ihr aus den im angefochtenen Urteil angeführten Gründen zu.
 
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