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BGB § 648a - Sicherungsverlangen nach Bauabnahme

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BGH, Urteil vom 16.04.2009 - VII ZR 9/08

Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern  Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben.

Aus dem Urteil:

Der Unternehmer, der bereits erfolglos berechtigterweise eine Sicherheit nach § 648 a Abs. 1 BGB verlangt hat, kann dem Besteller eines Bauwerks nach dessen Abnahme in sinngemäßer Anwendung des § 648 a Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung mit der Erklärung setzen, dass er die Mängelbeseitigung verweigere, wenn die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei, § 643 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, 342; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 199/03, BauR 2005, 555 = NZBau 2005, 146 = ZfBR 2005, 257). Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben (Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 16. Aufl., B Anh. 2, Rdn. 129 und 175; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, 3. Aufl., Anh. zu B § 17, Rdn. 162; Leinemann, VOB/B, 3. Aufl., § 648 a, Rdn. 4). Ein Sicherungsverlangen ist auch dann an den Vertragspartner zu richten, wenn die Gewährleistungsansprüche abgetreten sind (BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, BauR 2007, 2052, 2056 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 39). Das gilt nicht nur für das erstmalige Sicherungsverlangen, sondern ebenso für das wiederholte Sicherungsverlangen, das mit einer Nachfrist verbunden wird.

Wird die Sicherheit trotz eines berechtigten und ordnungsgemäßen Sicherungsverlangens gemäß § 648 a Abs. 1 BGB nicht gestellt, so ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Er kann deshalb nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung geraten. Ein Kostenerstattungsanspruch oder ein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 633 BGB kann nicht entstehen (BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, aaO). Ebenso wenig kann ein Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entstehen.

Voraussetzung für ein berechtigtes Sicherungsverlangen ist, dass der Unternehmer bereit und in der Lage ist, die Mängel zu beseitigen. Hat der Unternehmer die Beseitigung der Mängel endgültig verweigert, so steht fest, dass er eine abzusichernde Vorleistung nicht mehr erbringen wird. Er kann sich dann nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 648 a BGB berufen. Entfällt eine zunächst vorhandene Bereitschaft, Mängel nach Sicherheitsleistung zu beseitigen, so kann der Unternehmer in Verzug geraten und können die auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten gerichteten Ansprüche entstehen (BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, aaO).
 
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