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Gleichzeitige Fristsetzung und Nachfristsetzung zur Leistung einer Sicherheit nach § 648a BGB a. F.

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OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2008 - 19 U 89/08

Das Sicherungsverlangen des Unternehmers nach § 648a BGB ist bei Streit über Mängel der Werkleistung erst dann verwerflich, wenn er damit berechtigte Ansprüche des Bestellers abwehren will und das Sicherungsverlangen nur als Vehikel dazu verwendet. Die Nachfrist zur Herbeiführung der Wirkungen des § 643 S. 2 BGB kann gleichzeitig mit der Frist zur Leistung der Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 S. 1 BGB gesetzt werden.

Ein Beitrag von Nils Mrazek von CBH Rechtsanwälte

Dem vom OLG Hamm zu entscheidenden Fall lag ein im Jahre 2006 geschlossener Bauvertrag zu Grunde, der die Sanierung eines Altbaus umfasste. Während der Bauarbeiten kam es sodann zwischen den Parteien zum Streit, ob erkennbare Schimmelbildungen auf fehlerhafte Abdichtungsarbeiten des Unternehmers zurückzuführen sind. Gleichzeitig stritten die Parteien über die Höhe von Abschlagsrechnungen, Zahlungstermine sowie die Vergütung von Planungsänderungen. Der Unternehmer erklärte sich  zur Beseitigung des Schimmels gegen Bezahlung bereit, forderte jedoch mit Schreiben vom 01.06.2007 in unbezifferter Höhe Sicherheit gemäß § 648a BGB bis zum 11.06.2007 und setzte gleichzeitig eine Nachfrist bis zum 18.06.2007. Nachdem beide Fristen fruchtlos verstrichen waren, vertrat der Unternehmer die Auffassung, dass der Bauvertrag als aufgehoben gelte.

Das OLG Hamm gab dem Unternehmer Recht, da dieser auch dann berechtigt sei, Sicherheit gemäß § 648a BGB a. F. zu verlangen, wenn er noch Mängelbeseitigungsmaßnahmen vorzunehmen hat. Auch in diesem Fall habe der Unternehmer grundsätzlich ein schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach Mängelbeseitigung in voller Höhe durchsetzbaren Vergütungsanspruchs. Auch solange Streit über Mängel zwischen den Parteien herrsche, sei das Verlangen nach Sicherung des Unternehmers nicht verwerflich, sondern erst dann, wenn er damit die Durchsetzung berechtigter Ansprüche des Bestellers wegen Mängeln abwehren will und das Sicherungsverlangen lediglich als Vehikel dazu verwende. Auch war nach Auffassung des OLG Hamm die fehlende Bezifferung des Sicherungsverlangens unerheblich, da die Höhe für den Besteller zumindest feststellbar war und dieser somit eine Sicherheit in Höhe der Differenz zwischen Auftragssumme und geleisteten Zahlung hätte anbieten können. Schließlich sei die Verbindung von Fristsetzung und Nachfristsetzung in einem Schreiben grundsätzlich zulässig, da sich der Besteller von vornherein darauf einstellen könne, dass der Unternehmer nicht lediglich sein Leistungsverweigerungsrecht ausüben möchte, sondern sich auch vom Vertrag lösen will.

Das OLG Hamm schließt sich mit dieser Entscheidung der Rechtsprechung zu § 326 BGB a. F. an, bei dem ebenfalls anerkannt war, dass die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mit der den Verzug begründenden Mahnung verbunden werden kann. Für Verträge ab dem 01.01.2009 dürfte diese Frage jedoch keine Rolle mehr spielen, da § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB n. F. nunmehr vorsieht, dass der Unternehmer nach erfolglosem Ablauf einer angemessenen Frist kündigen kann. Nach dem strikten Wortlaut des Gesetzestextes dürfte somit eine Kündigungsandrohung o. Ä. grundsätzlich entbehrlich sein. Insoweit ist jedoch die höchstrichterlicher Rechtsprechung abzuwarten.

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