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Die Haftung des Zahlungsbürgen für Nachträge beim Bauvertrag

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OLG Schleswig, Urteil vom 21.02.2008 - 5 U 122/05

Nachfolgend geht es darum die immer wieder in Rechtsprechung und Literatur diskutierte Frage zu beantworten, ob der Bürge, der sich für die Zahlungsverpflichtung des Bauherrn verbürgt, auch für Nachtragsansprüche des Werkunternehmers haftet.

Ein Beitrag von Christine Püschmann von CBH Rechtsanwälte

Das OLG Schleswig bejaht diese Frage dann, wenn in dem Bauvertrag, auf den in der Bürgschaftsurkunde Bezug genommen wird, bereits die Möglichkeit angelegt ist, für zusätzliche und geänderte Leistungen eine Vergütung zu verlangen. Das OLG folgt hiermit den Hinweisen des BGH im vorhergegangenen Revisionsverfahren. Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des OLG durch Beschluss vom 23.10.2008, Az. VII ZR 76/08, zurückgewiesen.

Nach den Bedingungen des Bauvertrags hatte der Auftraggeber dem Auftragnehmer zur Sicherung der Zahlungsansprüche des Auftragnehmers für erbrachte Leistungen aus diesem Vertrag eine Bürgschaft i. H. v. 20 % der Auftragssumme zu stellen. Die Klägerin übernahm daraufhin die unwiderrufliche selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Betrag i. H. v. 421.080,00 DM. Weiter war im Bauvertrag unter § 4 Ziff. 3. geregelt, dass ein Vergütungsanspruch für geänderte oder zusätzliche Leistungen nur auf Grundlage einer gesonderten schriftlichen Vereinbarung mit dem Auftraggeber entstünde. Tatsächlich waren diverse Nachtragsleistungen beauftragt worden. Der Werkunternehmer nahm sodann die Bürgschaft auch hinsichtlich dieser Nachtragsansprüche in Anspruch. Der Bürge verteidigte sich in dem Rückforderungsprozess, der Gegenstand der Entscheidung des OLG Schleswig ist, u. a. damit, dass solche Nachtragsansprüche wegen § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht von der Bürgschaft umfasst seien. Diese Vorschrift bestimmt, dass die Bürgenverpflichtung nicht durch ein Rechtsgeschäft erweitert werden kann, das der Hauptschuldner nach Übernahme der Bürgschaft vornimmt. Der Werkunternehmer war dieser Argumentation unter Hinweis auf § 4 Abs. 3 des Vertrages entgegengetreten. Der BGH hatte dem Senat in dem vorhergehenden Revisionsverfahren den Hinweis gegeben, dass der Meinung des Werkunternehmers zu folgen sein dürfte, weil bereits in dem Bauvertrag, im Speziellen unter § 4 Abs. 3, die Möglichkeit angelegt sei, für zusätzliche und geänderte Leistungen eine Vergütung zu vereinbaren. Dies reiche für eine Ausweitung der Bürgschaftsverpflichtung aus. Es handele sich dann nicht um einen Fall des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB.  Das OLG Schleswig folgt diesem Hinweis.

Mit dieser Entscheidung ist nunmehr eine weitere Spielart höchstrichterlich aufgearbeitet. In der Literatur wird nocht weitergehend argumentiert, dass bereits dann, wenn im Vertrag die Geltung der VOB/B vereinbart würde, sämtliche Leistungsänderungen und Anordnungen gemäß § 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B von der Bürgschaft umfasst sein müssten (beispielsweise Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB, § 17 Nr. 4 VOB/B Rdn. 99 a). Denn der Auftraggeber übe mit der nach diesen Normen möglichen und für den Auftragnehmer verbindlichen Anordnung von Leistungsänderungen ein Gestaltungsrecht aus, das ihm wegen der Vereinbarung der VOB/B bereits der mit der Bürgschaft abgesicherte Bauvertrag einräume. Anderes soll allerdings dann gelten, wenn in der Bürgschaftsurkunde selbst bereits konkret beauftragte Nachträge aufgelistet werden. In diesem Falle könne die Bürgschaftserklärung allein dahin gehend verstanden werden, dass nur für die benannten Nachträge gehaftet werden solle (so beispielsweise im Ergebnis das OLG Braunschweig in seinem Urteil vom 02.02.1998 (Az. 3 U 124/97). Im Einzelfall ist genau zu prüfen, was in der Bürgschaftsurkunde und dem darin in Bezug genommenen Bauvertrag geregelt ist. Möchte der Bürge eine Haftung auch für solche Nachträge vermeiden, so ist ihm im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Schleswig sowie der Hinweise des BGH zu raten, eine entsprechende, einschränkende Regelung zu finden.

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