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Bei Verzicht auf förmliche Abnahme kein Anspruch aus Bürgschaft

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OLG Celle, Beschluss vom 24.5. und 5.7.2007 - 13 U 223/06

Verzichten Auftraggeber und Auftragnehmer auf die vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme, kann der Bürge nicht mehr aus der Bürgschaft in Anspruch genommen werden, wenn in der Bürgschaftsurkunde auf den Bauvertrag Bezug genommen wird. Eine unterbliebene förmliche Abnahme ist nicht nachholbar.

Dazu Rechtsanwalt Schwarzmeier:

In einem Bauvertrag war durch die Parteien die förmliche Abnahme vereinbart. Die Gewährleistungsbürgschaft nimmt auf die förmliche Abnahme im Bauvertrag Bezug. Im Verlaufe des Bauvorhabens einigen sich die Parteien darauf, auf die förmliche Abnahme zu verzichten. Später will der Auftraggeber die Bürgin aus Gewährleistungsmängeln in Anspruch nehmen. Diese wendet ein, eine Inanspruchnahme sei nicht zulässig, weil sie durch die Vereinbarung der Bauvertragsparteien benachteiligt sei im Sinne von § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB. Die Veränderung sei ihr gegenüber unwirksam.

Der Auffassung der Bürgin gibt das Gericht Recht. Der Verzicht auf eine förmliche Abnahme stellt eine Erweiterung der Hauptschuld dar, die gegenüber der Bürgin gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB unwirksam ist! Es ist also bei der Abwicklung von Bauverträgen äußerste Vorsicht damit geboten, Abnahmevoraussetzungen nicht einzuhalten bzw. die vertraglichen Abreden im Bauablauf dergestalt zu verändern, dass auf eine förmliche Abnahme verzichtet wird. Gewährleistungsbürgschaften sehen nach ihrem Text in der Regel die förmliche Abnahme der Bauleistungen als Voraussetzung für den Sicherungsfall vor. Die Abänderung der Vereinbarung im Bauvertrag sollte also von Auftraggeberseite auch immer im Hinblick darauf geprüft werden, ob die gegebenen Sicherheiten hierdurch nachteilig beeinflusst werden.

Hans-Christian Schwarzmeier
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Breiholdt Rechtsanwälte, Hamburg

www.breiholdt.de
 
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