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Auseinanderfallen von Sicherungsabrede und Bürgschaft

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Eine Information von CBH Rechtsanwälte

Formularvertragliche Sicherungsabreden, welche die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen, sind regelmäßig unwirksam. Unterschiedlich werden allerdings die Fälle entschieden, in denen Sicherungsabrede und Bürgschaft auseinander fallen.

Wie der Fall zu behandeln ist, in dem zwar die Sicherungsabrede im Bauvertrag die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht, jedoch nur eine „einfache“ Gewährleistungsbürgschaft ausgereicht wird, ist umstritten: Kann diese im Sicherungsfall in Anspruch genommen werden oder hat der Auftragnehmer aufgrund der unwirksamen Sicherungsabrede einen Herausgabeanspruch?

Zuletzt hatte sich das Landgericht Dresden in seinem Urteil vom 28.11.2007 (9 O 1561/07) mit dieser Thematik zu befassen. Es wies die Herausgabeklage des Auftragnehmers unter Berufung auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede mit der Begründung ab, dass der Auftragnehmer durch Übergabe der „einfachen“ Bürgschaft stillschweigend angeboten habe, den Vertrag dahingehend abzuändern, dass lediglich eine „einfache“ Bürgschaft vereinbart sei. Dieses Angebot habe der Auftrageber schlicht und ergreifend durch Hinnahme oder Akzeptanz der „einfachen“ Bürgschaft angenommen.

Diese Entscheidung ist freilich falsch. Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht zwar davon aus, dass die Sicherungsabrede nach zwischenzeitlich gefestigter Rechtsprechung unwirksam ist.

Zutreffend beurteilt das Landgericht München in seiner Entscheidung vom 07.01.2005 (24 O 15651/04) die Rechtslage, indem es im Rahmen der Urteilsbegründung auf den bereits vom BGH entschiedenen umgekehrten Fall abstellt, dass die Sicherungsabrede eine „einfache“ Gewährleistungsbürgschaft vorsieht und stattdessen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern übergeben und angenommen wurde. In einem derartigen Fall hat der BGH zutreffend keine konkludente Vertragsänderung (zu Gunsten des Auftraggebers) angenommen mit der Folge, dass die Bürgschaft eben nicht auf erstes Anfordern in Anspruch genommen werden konnte, sondern, wie in der Sicherungsabrede vereinbart, als einfache, selbstschuldnerische Bürgschaft gezogen werden konnte.

Allein in der Übersendung eines nicht dem Vertrag entsprechenden Formulars liegt regelmäßig kein Angebot auf Abänderung des Vertrages. Für ein solches Angebot sind zusätzliche Umstände erforderlich, die für den Empfänger des Formulars erkennen lassen, dass eine Änderung des Vertrages auch gewollt ist. Ist dies nicht der Fall, fehlt es eben an einer wirksamen Sicherungsabrede und somit an einem Rechtsgrund für die einfache Bürgschaft, die sodann nicht in Anspruch genommen werden kann.

Fazit:

Soweit Altverträge unwirksame Sicherungsabreden enthalten, sind diese folglich einvernehmlich den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen anzupassen, da ansonsten die Gefahr droht, dass die Bürgschaft im Sicherungsfall nicht in Anspruch genommen werden kann und sich der Auftraggeber vielmehr einem Herausgabeanspruch des Auftragnehmers ausgesetzt sieht. Soweit der Bauvertrag eine salvatorische Klausel enthält, dürfte dem Auftraggeber aus Vertrag auch ein Anspruch auf Anpassung der Sicherungsabrede zustehen.

Autor:
CBH Rechtsanwälte
Rechtsanwalt Torsten Bork
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
www.cbh.de
 
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