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Bürgschaft auf erstes Anfordern – unwirksame Klausel

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BGH, Beschluss vom 24.Mai 2007 VII ZR 210 / 06

Rechtsanwalt Zehender (FA Bau- und Architektenrecht) informiert nachstehend über eine sehr aktuelle Entscheidung , die aufgrund der Verknüpfung zum Bürgschaftsrecht auch für Banken sehr interessant ist. Regelmäßig stellen Banken Gewährleistungsbürgschaften. Das Risiko der Inanspruchnahme ist hoch. Die erfolgreiche Klage setzt voraus, dass die im Bauvertrag enthaltene Klausel wirksam ist.


Vorliegend ging es um die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die einen Einbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen vorsah, der durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden konnte. Die Gewährleistung sollte 5 % v.H der Abrechnungssumme der Schlussrechnung betragen. Dem Auftragnehmer war die Befugnis eingeräumt, die Hinterlegung des Sicherheitseinbehalts zu verlangen.

Die Klägerinnen nahmen die Bank auf Zahlung aus der Bürgschaft in Anspruch. Die Klage hatte in allen Instanzen keinen Erfolg.

Der BGH erklärt die Klausel in konsequenter Fortführung der bisherigen Rechtsprechung (BGH Urteil vom 25.März 2004 –VII ZR 453/02) –hier ging es um die Klausel in AGB`s der öffentlichen Hand mit einer Übergangsfrist- wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers für unwirksam. Die Wirksamkeit der Klausel sei davon abhängig, dass dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich gewährt werde. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern sei hierfür nicht geeignet. Die Bürgschaft könne ohne weiteres in Anspruch genommen werden. Dem Auftragnehmer werde hierdurch die Liquidität entzogen. Hieran ändere sich auch nichts, wenn der Sicherungseinbehalt auf ein Verwahrgeldkonto des öffentlichen Auftraggebers gezahlt werde.

Kurzanalyse
Die unangemessene Benachteiligung hat der BGH bereits im Urteil vom 25.März 2004 –VII ZR 453/02 wie folgt begründet: Durch den Rückgriff des Bürgen bei dem Auftragnehmer wird diesem bei Inanspruchnahme einer solchen Bürgschaft (Bürgschaft auf erstes Anfordern) Liquidität entzogen. Solange die öffentliche Hand einen zu Unrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen bei dem Bürgen beschränkt. Konsequent wendet der BGH diese Rechtsprechung auch auf das private Auftragsverhältnis an.

Empfehlung
Wird die Bank aus der Gewährleistungsbürgschaft auf Zahlung in Anspruch genommen, kann sich die dargestellte Rechtsprechung als „scharfes Schwert“ erweisen. Ist die Klausel unwirksam, scheitert die auf Zahlung gerichtete Klage ohne weitere Prüfung. Dem Auftraggeber und Verwender einer Klausel zur Gewährleitungsbürgschaft muss die dargestellte Rechtsprechung bekannt sein. Der Bauvertrag ist entsprechend anzupassen werden. Insbesondere gilt dies auch für den öffentlichen Auftraggeber.

Ein Beitrag von
Jörg Zehender
Rechtsanwalt
Fachanwalt f. Bau- und Architektenrecht

Weitere Infos auf http://www.ra-zehender.de

Baurechtsurteile.de Nr.721
 
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