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Sicherheitseinbehalt in Verhältnis zum zum gesetzlichen Zurückbehaltungsrecht

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Urteil des OLG Frankfurt am Main

Einfluss der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts zusätzlich zu einer vereinbarten Sicherheit auf die Wirksamkeit einer Bürgschaft - Sicherheitseinbehalt in Verhältnis zum gesetzlichen Zurückbehaltungsrecht - Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbürgschaft - Abschluss eines Generalunternehmervertrags - Auftrag zur schlüsselfertigen Sanierung von Gebäuden

Rechtsgrundlagen:
§ 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B

Gericht:
OLG Frankfurt am Main
Datum:
31.10.2006
Aktenzeichen:
8 U 5/06

Entscheidungsform:
Urteil

Vorinstanz:
LG Wiesbaden - AZ: 10 O 154/05

Fundstellen:
BauR 2007, 157 Heft 1
IBR 2006, 673 Heft 12

Amtlicher Leitsatz:
Wenn der Auftragnehmer zusätzlich zu der vereinbarten Sicherheit noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht, hat dies auf die Wirksamkeit der Bürgschaft keinen Einfluss. Die gewünschte Absicherung wäre entwertet, wenn der Auftraggeber sich ohne Rücksicht auf weitere durchsetzbare Ansprüche sofort aus der Sicherheit befriedigen müsste.

[Aus dem Urteil...]
Die Klägerin hat den 5%igen Sicherheitseinbehalt von 41.598,00 DM (= 21.268,72 EUR) am 20.9.2000 an die Firma A GmbH ausbezahlt, nachdem sie die Gewährleistungsbürgschaft der Beklagten erhalten hat. Hierzu war sie verpflichtet, weil der Sicherungsfall noch nicht eingetreten war und sie im Austausch gegen den Sicherheitseinbehalt die Bürgschaft erhalten hatte (BGH NJW 2001,3629; BGH NJW 97,2958). Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbürgschaft bereits vor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft annimmt oder den Einbehalt verwertet. Er muss sich insoweit dem Auftragnehmer gegenüber unverzüglich erklären. Andernfalls bleibt es beim Austauschrechts des Auftragnehmers (BGH NJW 2001,1629). Wählt der Auftraggeber die Verwertung, darf er die Bürgschaft nicht entgegen nehmen bzw. muss sie wieder herausgeben.
Von einem Eintritt des Sicherungsfalls und der Inanspruchnahme des Sicherheitseinbehalts mit der Folge, dass Zahlung aus der Bürgschaft nicht mehr verlangt werden könnte, ist nicht deswegen auszugehen, weil die Klägerin am 20.9.2000 für Mängel einen Betrag von 10.000,00 DM einbehalten hat. Auch wenn am 20.9.2000 bereits Mängel aufgetreten waren, lag die Situation, in der sich der Auftraggeber zwischen Inanspruchnahme des Sicherheitseinbehaltes und der Entgegennahme der Bürgschaft entscheiden muss, nicht vor. Vielmehr konnte die Klägerin bezüglich der festgestellten Mängel - zusätzlich zu der an Stelle des Sicherheitseinbehalts erhaltenen Gewährleistungsbürgschaft - von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen, ohne sich dem Vorwurf eines Verstoßes gegen die Sicherheitsabrede auszusetzen.

Die Gewährleistungsbürgschaft dient zur Absicherung von Gewährleistungsansprüchen bei Eintritt des Sicherungsfalls. Letzterer tritt aber solange nicht ein, wei der Auftragnehmer noch zur Nachbesserung berechtigt ist (Ingenstau-Korbion, 14. Aufl. VOB, S. 2087,2107). Bei auftretenden Gewährleistungsschäden kann der Auftraggeber nicht auf die gewährte Sicherheit verwiesen werden, sondern er kann trotz bestehender Sicherheit Mängelbeseitigung gesondert geltend machen und insoweit von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen (Ingenstau-Korbion, aaO, s. 2077; OLG Hamm BauR 97,141). Durch die Vereinbarung einer Sicherheitsleistung werden gesetzliche Zurückbehaltungsund Leistungsverweigerungsrechte grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Während nämlich die Sicherheit dazu dient, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Gewährleistung sicherzustellen (§ 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B), bezweckt die Leistungsverweigerung über die Sicherung der Ansprüche hinaus, auf den Auftragnehmer Druck auszuüben, damit er die ihm obliegende Leistung umgehend erbringt Der Auftragnehmer kann also nicht einwenden, der Auftraggeber dürfe das Leistungsverweigerungsrecht nur wegen eines den Sicherheitseinbehalt wertmäßig übersteigenden Mängelbeseitigungsanspruchs geltend machen (Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl.. Rdr. 1244).

Kann aber der Auftragnehmer ungeachtet eines Sicherheitseinbehalts ohne Verstoß gegen die Sicherungsabrede zusätzlich z.B. ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, so kann er dies auch noch zu einem Zeitpunkt tun, in dem der Sicherheitseinbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft ersetzt wurde. Denn diese tritt an die Stelle des Sicherheitseinbehalts, hindert aber nicht die Geltendmachung von Rechten, die dem Auftragnehmer über den Sicherheitseinbehalt hinaus zustehen.

Wenn der Auftragnehmer also zusätzlich zu der vereinbarten Sicherheit noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht, so hat dies auf die Wirksamkeit der Bürgschaft keinen Einfluss. Die gewünschte Absicherung wäre entwertet, wenn der Auftraggeber sich ohne Rücksicht auf weitere durchsetzbare (z.B. Nachbesserungs-)Ansprüche sofort aus der Sicherheit befriedigen müsste.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Auftraggeber auf diese Weise eine von der vertraglichen Vereinbarung abweichende weitere Sicherheit erhielte. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Sicherungsabrede dahin auszulegen wäre, dass die Gewährleistungssicherheit ohne Rücksicht auf weitere mögliche Ansprüche in Anspruch zu nehmen wäre. Dies erscheint aber nicht interessengerecht. Etwas anderes hätte dann zu gelten, wenn die Gewährleistungsfrist bereits abgelaufen wäre. In einem solchen Fall erscheint es sachgerecht, den Auftraggeber bei der endgültigen Abrechnung auf die noch bestehende Sicherheit zu verweisen (OLG Hamm aaO). Vorliegend konnte dem Auftraggeber jedenfalls nicht zugemutet werden, auf die vereinbarte Gewährleistungssicherheit zurückzugreifen. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Einbehalt von 10.000,00 DM war der Klägerin nicht deswegen zu versagen, weil eine Gewährleistungssicherheit in Form der Bürgschaft bestand.
[...]


Baurechtsurteile.de Nr. 645

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