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Kein Kostenvorschuss bei derzeit unmöglicher Mängelbeseitigung

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OLG Nürnberg, Urteil vom 27.6.03 - 6 U 3219/01

Ein Anspruch des Bestellers auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Mängelbeseitigung besteht nicht, wenn Mängelbeseitigungsarbeiten in überschaubarer Zeit nicht ausgeführt werden können

Praxishinweis

Will der Besteller die Nachbesserung selbst vornehmen, hat er einen Anspruch gegen den Unternehmer auf Zahlung eines Kostenvorschusses. Dieser Anspruch wird aus § 242 BGB hergeleitet (BGHZ 47, 272). Nach der Rechtsprechung des BGH muß ein gezahlter Vorschuss allerdings zurückgezahlt werden, wenn

die Nachbesserung nicht durchgeführt werden kann (BGHZ 68, 372, 378) oder

feststeht, dass der Auftraggeber sie nicht mehr ernsthaft betreibt (vgl. BGH BauR 84, 406, 408).

Im vorliegenden Fall hatten die anderen WEG-Eigentümer der Wohnanlage ein umfangreiches selbstständiges Beweisverfahren angestrengt. Vor dessen - nicht absehbarem - Ende waren sie mit Nachbesserungsarbeiten des verklagten Bauunternehmers nicht einverstanden. Es war daher nicht damit zu rechnen, dass es innerhalb eines Jahres zu Mängelbeseitigungsarbeiten kommen werde. Ein längerer Zeitraum als ein Jahr kann einem Auftraggeber in der Regel für die Nachbesserung aber nicht zugestanden werden (vgl. Ingenstau/Korbion, 14. Aufl., § 13 VOB/B, Rn. 555). Damit liegt eine der Rechtsprechung des BGH vergleichbare Situation vor: Unter Berufung auf Treu und Glauben kann nämlich keine Leistung verlangt werden, die alsbald wieder zurückzugewähren wäre (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 62.Aufl., Rz.52 zu § 242). Unter diesen Umständen scheidet ein Anspruch des Auftraggebers auf Zahlung eines Vorschusses aus.

Um einer möglichen Insolvenz des Unternehmers während der "Wartezeit" vorzubeugen, sollte dessen künftige Vorschusspflicht durch eine Bürgschaft abgesichert werden.

Informationsquelle:
www.iww.de/rechtsanwaelte/verbraucherrech/

Baurechtsurteile.de Beitrag 55
 
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