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Kann ein Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung versagt werden?

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OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.04.2004 - 5 U 60/01

BGB a.F. § 633 Abs. 3; BGB n.F. § 637; BGB § 242; VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2

Ein Vorschussanspruch kann ausnahmsweise versagt werden, wenn anzunehmen ist,
dass der Auftraggeber nicht ernsthaft die Nachbesserung selbst oder durch Dritte beseitigen will.

Der Anspruch auf Vorschuss auf die Kosten der Mängelbeseitigung ist ein aus §§ 242, 669 BGB abgeleiteter vorweggenommener und nach Durchführung der Mangelbeseitigung abzurechnender Aufwendungsersatzanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (BGH BauR 1990, 358).

Die Zuerkennung eines Vorschussanspruches ist ein sich aus den Besonderheiten des Bauvertrages ergebendes Gebot der Billigkeit. Dem Auftraggeber muss es grundsätzlich möglich sein, ohne eigene Mittel aufzuwenden, die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers abstellen zu lassen (Wirth, in Ingenstau/Korbion, VOB/B, 14. Aufl., § 13, 552 m.N.).

Ein Anspruch auf Vorschuss besteht deshalb nicht, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass der Auftraggeber die Mängel gar nicht beseitigen will (OLG Düsseldorf BauR 1988, 607, 608; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8.Aufl., § 13, Rdnr. 155 m.N.).
Dann steht dem aus Treu und Glauben zuzubilligendem Recht auf Vorschuss wegen des eigenen Verhaltens des Auftraggebers wiederum der Gesichtspunkt von Treu und Glauben entgegen (Wirth, a.a.O., Anm. 555).

Baurechtsurteile.de Beitrag 401
 
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