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Art und Weise der Mängelbeseitigung ist Sache des Auftragnehmers

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BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 93/01

Ein Auftraggeber, der den Auftragnehmer zur Nachbesserung auffordert, eine von diesem vorgeschlagene geeignete Nachbesserung aber nicht annimmt, verhält sich widersprüchlich.

Der Auftragnehmer wird mit der Errichtung einer Wohnanlage beauftragt. Die Balkonabdichtungen werden mangelhaft hergestellt, weshalb es zu Durchfeuchtungen kommt. Auf die Mängelrüge des Auftraggebers nebst Fristsetzung zur Mangelbeseitigung erklärt sich der Auftragnehmer zur Mangelbeseitigung bereit. Der Auftraggeber lässt die Mängel im selbständigen Beweisverfahren feststellen und verlangt anschließend vom Auftragnehmer innerhalb einer gesetzten Frist die Erklärung, wann und wie die Mängelbeseitigung zu erfolgen habe. In diesem Forderungsschreiben wird die Ersatzvornahme durch Dritte bei erfolglosem Fristablauf angedroht. Durch den Auftragnehmer wird fristgemäß die Einleitung der von dem Beweisgutachter vorgesehenen Maßnahmen zur Mangelbeseitigung mitgeteilt. Der Auftraggeber bestreitet eine Geeignetheit dieser Mangelbeseitigungsmaßnahmen und veranlasst eine weitere Prüfung durch einen weitere Gutachter. Im Anschluss daran lehnt er die Nachbesserung durch den Auftragnehmer ab und lässt diese im Rahmen der Ersatzvornahme durchführen. Die Kosten in Höhe von 150.000,00 DM macht der Auftraggeber geltend.
Der BGH lehnt den Anspruch ab, weil der Auftraggeber es versäumt hatte, eine Frist zur Mangelbeseitigung zu setzen und die Leistungsablehnung bei Fristablauf anzudrohen. Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung liegt nicht vor, weil der Auftragnehmer zur Mangelbeseitigung Bereitschaft erklärt hatte. Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch liegen deshalb nicht vor.

Die Kosten der Ersatzvornahme sind ebenfalls nach der Auffassung des BGH nicht erstattungsfähig, weil die vom Auftragnehmer angebotene Sanierungsmöglichkeit zur dauerhaften Mangelbeseitigung geeignet gewesen ist. Der BGH bestätigt, dass der Auftragnehmer nach der ersten Mangelbeseitigungsaufforderung in Verzug geraten sei. Auf die zweite Mängelrüge des Auftraggebers habe er jedoch eine fachgerechte Mangelbeseitigung angeboten, deren Zurückweisung durch den Auftraggeber treuwidrig war. Eine Erstattung der Ersatzvornahmekosten scheidet deshalb aus.

Praxistipp

Die Entscheidung ist nach altem BGB-Recht ergangen. Die Entscheidung macht jedoch deutlich, welchen Anforderungen sich der Auftraggeber unterwerfen muss, will er seine Rechte bei Mängeln am Werk nicht gefährden. Erforderlich ist stets eine Anzeige eines konkreten Mangels, beschrieben mit den Mangelsymptomen, und dem Ort des Auftretens. Die Mangelrüge muss mit einer angemessenen Fristsetzung zur Mangelbeseitigung verbunden sein. Nur bei schwierigen und lang andauernden Mangelbeseitigungsleistungen kann im Einzelfall die Setzung einer Beginnfrist (BGH BauR 1982, 496) oder die Frist zur Erklärung, dass er zur Mangelbeseitigung bereit und in der Lage ist (BGH Sch-F Z. 2.114 Bl. 224), ausreichend sein. Im Rahmen eines VOB-Vertrages ist darüber hinaus die Androhung eines Auftragentzuges bei ergebnislosem Fristablauf erforderlich. Der Auftragnehmer hat bis zum Fristablauf das Recht, die Mängel zu beseitigen. Dabei obliegt dem Auftragnehmer die Wahl des geeigneten Mangelbeseitigungsverfahrens. Der Auftraggeber kann jedoch erkennbar ungeeignete Mangelbeseitigungsverfahren ablehnen. Im Ausnahmefall kann der Auftraggeber bereits vor Fristablauf die Ersatzvornahme der Mangelbeseitigungsleistungen durchführen, wenn unter keinen Umständen mehr eine fristgerechte Mangelbeseitigung durch den Auftragnehmer zu erwarten und Gefahr im Verzug ist. An die Prüfung dieser Voraussetzungen sind hohe Anforderungen zu stellen, da der Auftragnehmer selbstverständlich Dispositionsfreiheit hinsichtlich der Mangelbeseitigungsleistungen hat. Er kann demzufolge auch am letzten Tag der Frist mit sämtlichen Mitarbeitern die Mangelbeseitigung vornehmen, sofern dies sachgerecht möglich ist.

Erst nach Fristablauf darf eine Ersatzvornahme seitens des Auftraggebers begonnen werden. Im Fall des VOB-Vertrages muss jedoch zunächst die schriftliche Kündigung vorausgehen, die nach Fristablauf erfolgen muss und deren Zugang möglichst nachzuweisen ist. Verhandelt der Auftraggeber nach Fristablauf erneut mit dem Auftragnehmer über die Mangelbeseitigung, ist vor einer Ersatzvornahme eine erneute Fristsetzung etc. notwendig. Fehlt es auch nur an einer der aufgezählten Voraussetzungen, scheiden Ersatzansprüche des Auftraggebers regelmäßig aus.

Volltext beim BGH


Ein Beitrag von
Rechtsanwalt Mike Große

www.lange-baurecht.de

Baurechtsurteile.de Beitrag 170
 
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